El TSJPV ha decidido continuar la tramitación de la causa incoada contra el lehendakari, por la pretendida comisión de delitos de desobediencia y vulneración de medidas cautelares. La argumentación del TSJPV resulta poco menos que irrisoria, ya que afirma que existen diferencias sustanciales entre el delito imputado al presidente del Gobierno español y Consejo de Ministros, y el eventualmente cometido por el lehendakari, diferencias sustanciales que no concretan en qué consisten. Sólo el más fino hermeneuta o alternativamente, una persona caracterizada por su inquina persecutoria o alma inquisitorial, puede apreciar diferencias entre dos conductas clónicas: reunirse con personas que invocan su condición de representantes de Batasuna o de la izquierda abertzale.
Cuando el lehendakari pueda eventualmente ser incriminado por reunirse con representantes de la izquierda abertzale o cuando el ex presidente Aznar protocolizó formalmente contactos con ETA, se produce una disfunción que escapa no sólo a la lógica jurídica, sino que escapa a cualquier mecanismo de reflexión intelectual, incluso a los mecanismos de reflexión intelectual más simples que observamos en foros o asociaciones que han ejercido estas acciones penales. Pero la cuestión se encharca definitivamente cuando un pretendido injusto penal, idéntico a otro, reunirse con representantes de Batasuna, en el mismo contexto político, y para conseguir el mismo fin, es objeto de dos reacciones jurisdiccionales no sólo divergentes, sino incluso absolutamente contradictorias. La reunión del presidente del Gobierno español con Batasuna, una vez judicializada, ha sido considerada por la Sala II del Tribunal Supremo no sólo legítima e incardinable en la acción política que el Gobierno español ha decidido desarrollar, sino que cualquier acción judicial obstativa de la misma, constituye un fraude constitucional. Sin embargo, en la Comunidad Autónoma del País Vasco, su Tribunal Superior ha concluido que ese pretendido injusto penal puede constituir un delito de desobediencia de los previstos en el artículo 410 del Código Penal, luego habrá quien siga preconizando que el título VI de la Constitución configura un poder judicial unitario. Para un observador desapasionado, la situación que describimos le llevaría a colegir que Euskadi es un país jurisdiccionalmente independiente, donde se aplica una normativa penal propia y específica por magistrados ajenos a la carrera judicial española.
El problema subyacente es que la Administración de Justicia no es neutra políticamente. La politización de la justicia dimana de su vértice jerárquico, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), cuyos veinte vocales son designados íntegramente por el Congreso y el Senado. Este procedimiento de elección ha generado un peculiar sistema de reparto por cuotas, entre los partidos políticos mayoritarios del Estado español (los vocales del actual CGPJ fueron nombrados en la época del Gobierno Aznar, siendo públicamente conocida la empatía ideológica de la mayoría conservadora del Consejo con las tesis del Partido Popular). Si consideramos, además, que el CGPJ designa todos los magistrados de las Salas del Tribunal Supremo, también es fácil sospechar que estas salas pueden quedar impregnadas con parte de la politización originaria del CGPJ. Si consideramos, por último, que el CGPJ designa a los presidentes de los tribunales superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, a los magistrados de sus salas y a los presidentes de las Audiencias provinciales, se puede fabricar con facilidad el siguiente silogismo: un órgano designado en función de impulsos políticos, el CGPJ, designa posteriormente a los órganos que gobierna en todas sus dimensiones territoriales a la Administración de Justicia y son la última instancia procesal en todo tipo de litigios. Si en el origen de esta estructura nos encontramos con el más descarnado decisionismo político, descubrimos el fundamento de esta situación tan aberrante, en donde se prescinde del principio de imperio de la ley ontológicamente como elemento de fundamentación de las decisiones judiciales.
El lehendakari ha resultado desfavorecido en el reparto de competencias para el enjuiciamiento de personas aforadas. Los aforados estatales son juzgados por el Tribunal Supremo y los aforados autonómicos lo son por las Salas de lo Civil y Penal, de los Tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas. En nuestra Comunidad Autónoma y en su Sala de lo Civil y Penal, no faltan magistrados que atribuyen a la función jurisdiccional un sentido mucho más amplio que la mera aplicación de la ley, impregnando sus actuaciones de solemnes invocaciones que dimanan de su personal ideología, como son garantizar la unidad de la patria u otras. Es lo que se denomina "justicia creativa" o lo que puede constituir algo peor, una perversión punitiva, el denominado derecho penal de autor, es decir, la aplicación de la norma penal, no por incurrir en un tipo penal de aplicación universal (como deben ser todos los tipos penales) sino por utilizar el derecho penal en virtud de circunstancias personales, grupales, ideológicas, de género u otras que pervierten la universalidad de la norma. Y pretenden reprimir la disidencia.
El penalista alemán Günter Jacobs advierte recurrentemente -y en un contexto en que los problemas o fenómenos complejos se resuelven con formulaciones simples como el endurecimiento del derecho punitivo- de un peligro creciente, peligro que consiste en la configuración de un derecho penal del enemigo en contraposición de un derecho penal del ciudadano. Si a la anterior atrofia jurídico-democrática añadimos inspiraciones políticas en la aplicación de las normas penales, y una aplicación del derecho "intuitu personae" la situación del lehendarakari ¿cómo la podríamos calificar?: ¿justicia o persecución?
