Criminalizar una acción tan irrelevante penalmente, como políticamente esperanzadora, la reunión del lehendakari con representantes de la izquierda abertzale, no sólo provoca una grave perturbación en una sociedad como la vasca, profundamente saturada por impactos político-emocionales. Produce un segundo efecto, igualmente perverso, criminalizar simbólicamente la única manera razonable de gestionar un proceso de pacificación y normalización socialmente ilusionante.
Resulta obvio y no requiere realizar sutiles reflexiones jurídicas que la acción del lehendakari y los miembros de la izquierda abertzale no puede incardinarse en el injusto penal que recoge el artículo 556 del código penal, el delito de desobediencia. Lo que sí se puede afirmar, con pocas sutilezas argumentativas, es que la resolución judicial eventualmente incriminatoria de la Sala de lo Civil y Penal del TSJPV, constituye una atrofia jurídica y democrática que puede satisfacer al Foro Ermua, pero que perturba notablemente a la inmensa mayoría de los ciudadanos.
Hechos de esta naturaleza ponen de relieve problemas políticos de entidad más compleja. Desde que Montesquieu proclamó en el año 1748 en su conocida obra El espíritu de las leyes, el principio de separación de poderes, este principio se incorporó al orden revolucionario francés, convirtiéndose en el paradigma del estado y del derecho liberal, desde ese momento ha llovido mucho y estas lluvias han provocado una profunda erosión en los principios invocados. Parafraseando a Alfonso Guerra "Montesquieu ha muerto".
El problema anterior afecta también a países de luenga tradición democrática. De forma particularmente lúcida, los filósofos de la escuela de Frankfurt, Habermas, Adorno, etc... han proclamado los numerosos déficit que acompañan a cualquier democracia occidental: petrificación del ordenamiento jurídico y una progresiva ajeneidad a las pulsiones ciudadanas del mismo; inexistencia de mecanismos de participación eficiente de los ciudadanos en la elaboración de las leyes y en el ejercicio de la administración.
Los déficit democráticos anteriormente enunciados se han trasladado a través de la correspondiente metástasis al Poder Judicial, cuya neutralidad e independencia política en muchos países es un optimista desiderata. En el Estado español el órgano de gobierno del Poder Judicial, el CGPJ, está constituido por 20 vocales y un curioso presidente que son objeto de designación íntegra por el Congreso y el Senado, a través de un particular sistema de cuotas pactadas entre los partidos mayoritarios, que ha terminado procurando que los gobiernos de turno ostenten un control absoluto del órgano de gobierno de la Administración de Justicia.
En este momento e igualmente en el Estado español se produce una peculiar situación que a veces raya en el sainete y que deriva de la asincronía en virtud de la cual el actual CGPJ está controlado por el Gobierno que perdió las elecciones del PP y esto se acredita a través del sistemático alineamiento de las declaraciones de su atrabiliario presidente y de la mayoría conservadora del mismo con la política judicial del PP y con carácter general con las tesis político-jurídicas del mismo.
De facto, el CGPJ ejerce una verdadera función de contrapoder de la institucionalidad española y particularmente del Gobierno. Son prácticamente sistemáticas las situaciones de conflictividad entre el Gobierno español y el CGPJ, ultimo bastión de influencia política del PP.
La misma actitud de institución de contrapoder es ejercida por la Sala de lo Civil y Penal del TSJPV frente al Gobierno vasco y otras instituciones de Euskadi. Ha sido encartados en actuaciones jurisdiccionales de carácter penal el presidente del Parlamento vasco, Juan Mari Atutxa, los miembros de la Mesa de Parlamento vasco Gorka Knörr y Kontxi Bilbao y ahora se decide tramitar la querella presentada por el Foro Ermua contra el lehendakari y tres dirigentes de Batasuna. Otras salas del TSJPV han suspendido o declarado ilegales normas tributarias dimanantes de las competencias normativas que confiere el Concierto Económico o de otra naturaleza. La verdad es que llama poderosamente la atención la frecuencia estadística con que la Sala de lo Civil y Penal del TSJPV asume las acciones penales y podríamos afirmar que la práctica totalidad de las tesis del Foro Ermua, incluidas las jurídicamente más excéntricas.
Todo lo anterior tiene una explicación fácil de comprender, los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal del TSJPV son designados directamente por el Consejo General del Poder Judicial a través de un doble procedimiento, por designación directa o por elección entre los miembros de las ternas elevadas al Consejo por los Parlamentos Autonómicos. En este ámbito conviene realizar una denuncia, con las ternas elaboradas por los Parlamentos Autonómicos y particularmente el Parlamento vasco, la Comisión de Calificación del CGPJ, hace lo que viene en gana. Nos hemos encontrado con situaciones tan peculiares como la siguiente, la anteúltima terna elaborada por el Parlamento vasco, terna que como todas van ordenadas por un orden de prelación, de forma que el Parlamento vasco opta en primer lugar y preferentemente por el primero, alternativamente por el segundo y en último lugar por el tercero, ha ocurrido que la Comisión de Calificación designó Magistrado de la Sala al último en el orden de preferencia, casualmente al único propuesto por el PP y el que menos votos poseía en elección parlamentaria. De hecho, todos los magistrados que conforman la Sala de lo Civil y Penal del TSJPV han sido designados por el actual CGPJ cuya impronta conservadora es conocida, solo una Magistrada fue designada por Consejos anteriores al actual.
En todo caso, de estas situaciones tan democráticamente pueden dimanar efectos positivos a través de un peculiar efecto paradójico. Se puede identificar con claridad a los que pretenden obstaculizar el proceso de pacificación y normalización política; se puede advertir la desmesura de actuaciones que llegan a incriminar al lehendakari de Euskadi, al presidente del Parlamento vasco, a la Mesa del Parlamento vasco y a quienes se les ponga por delante y sobre todo se pone de relieve las oclusiones de un ordenamiento jurídico como el español que en el ámbito penal responde muchas veces a las características del denominado derecho penal del enemigo, como antitesis del derecho penal del ciudadano.
